MFAS Actueel

(Af)splitsing bij verkoopklaar maken

laatst gewijzigd: 19-11-2021 13:22

De hamvraag is of je een (af)splitsing mag gebruiken om belastingheffing over de goodwill en stille reserves bij de verkoop van een onderneming te vermijden. In HR 2 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8201 ging dat goed, omdat bepaalde activiteiten moest worden afgestoten als gevolg van eisen van de Europese Commissie. Het ging ook goed in de overdrachtsbelastingzaak HR 13 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1297. De zakelijke overwegingen lagen daar in de wens om contracten onder algemene titel te laten overgaan naar de af te splitsen vennootschap. Waar ligt de grens als het motief voor de splitsing is VPB-heffing over transfers van activa dan wel overdrachtsbelasting te voorkomen? Gesteld kan worden dat aan de verkoop van een bedrijfsonderdeel altijd bedrijfseconomische overwegingen ten grondslag liggen. Vermoedelijk zal niet adviseerbaar zijn om als partijen al materieel overeenstemming hebben over de transactie (activadeal), nog even snel te splitsen en er een aandelendeal van te maken.

Ook uit het aandelenfusiearrest HR 10 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:AZ8531 zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad niet heel streng is. De aandelenfusie was op 25 mei 1999, terwijl vaststond dat er al op 17 mei 1999 wilsovereenstemming was over verkoop. De formele verkoop vond plaats op 29 juli 1999. De inspecteur kon niet aantonen dat op het moment van de obligatoire overeenkomst inzake de aandelenfusie (april 1999) het voornemen bestond de aandelen aan een derde te verkopen.

Als het inderdaad mogelijk is om vlak voor de verkoop nog snel even een (af)splitsing of aandelenfusie te doen, zou een van de argumenten voor een holdingstructuur wegvallen.

G.C. van der Burgt gaat in NL Fiscaal, Opinie 2021/27 in op Hof Arnhem-Leeuwarden 26 januari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:763. Daar was sprake van een voorgenomen aandelenfusie teneinde heffing van OVB met betrekking tot twee OZR'en te voorkomen. Die twee OZR'en hangen onder de topholding. De dga wilde de topholding behouden. Vandaar dat men voorgaande aan de geplande verkoop via een gefacilieerde aandelen een holding wilde tussenschakelen, zodat de aandelen in die holding konden worden verkocht. Van belang was dat onder de nieuwe holding ook een tussenholding met werkmaatschappijen kwam te hangen. Hierdoor kwalificeerde de te verkopen holding niet als een ORZ. De zaak ligt nu bij de Hoge Raad. De auteur ziet hierin een uitgelezen kans voor ons hoogste rechtscollege om zijn arrest HR 10 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:AZ8531 te verduidelijken. Een citaat:

"Idealiter beslist de Hoge Raad niet slechts in de voorliggende zaak maar oordeelt hij casusoverstijgend over – in ieder geval – de volgende vragen:

  • Maakt het voor de vraag of de antimisbruikbepaling van toepassing is verschil of sprake is van een algemeen verkoopvoornemen of een concreet verkoopvoornemen en wat is precies het verschil tussen beide?
  • In het verlengde daarvan: ‘wettigt’ de omstandigheid dat gesprekken worden gevoerd met een potentiële koper wél het vermoeden dat (kort gezegd) sprake is van misbruik?
  • Is het daarbij van belang of sprake is van verkennende gesprekken of moet er al sprake zijn van onderhandelingen met de potentiële koper?
  • En in dit laatste geval: maakt het uit in welke fase van onderhandeling de aspirant-koper en -verkoper zich bevinden?"
Complementary Content
${loading}