Herstelwet box 3 volgens A-G Pauwels ook strijdig met EVRM
Met het Kerstarrest heeft de Hoge Raad het forfaitaire rendement in strijd met het EVRM geoordeeld. Het antwoord van de wetgever bestond uit de Wet Rechtsherstel box 3 en de Overbruggingswet box 3. De wetgever heeft vooralsnog vastgehouden aan het forfaitaire rendement, zij het dat in voornoemde wetten voor sparen, overige bezittingen en schuld een apart forfait wordt gehanteerd. De vraag is of deze oplossing niet aan het zelfde euvel lijdt als de oude box 3. Ter toetsing is een aantal casus aan de Hoge Raad voorgelegd. A-G Pauwels heeft voor een vijftal zaken conclusie genomen. Deze luidt dat nog steeds sprake is van strijd met het EVRM als het forfaitaire rendement hoger is dan het werkelijke rendement. Hij vindt dat de belastingrechter (aanvullend) rechtsherstel moet bieden. De A-G heeft een overkoepelende analyse van de problematiek rond de Herstelwet en ‘werkelijk behaald rendement’ gemaakt in een bijlage bij die conclusies (gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 9 februari 2024). De A-G vindt dat de Hoge Raad daarin een leidende rol moet nemen. Het begrip is (1) relevant voor de beoordeling óf het EVRM wordt geschonden. De A-G adviseert:
- dat het werkelijk behaalde rendement wordt uitgedrukt in nominale termen (en dus niet wordt gecorrigeerd voor inflatie);
- dat de vergelijking tussen het werkelijk behaalde rendement en het forfaitair bepaalde voordeel moet worden gemaakt over alle vermogensbestanddelen gezamenlijk (aldus onderlinge saldering van plussen en minnen);
- dat die vergelijking per jaar wordt gemaakt;
- dat bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement in enig jaar geen rekening wordt gehouden met een negatief werkelijk behaald rendement in een ander jaar (geen verliesverrekening);
- dat het werkelijk behaalde rendement ook ongerealiseerde waardemutaties omvat;
- dat ook rekening wordt gehouden met kosten;
- dat geen rekening wordt gehouden met het heffingvrije vermogen.
Het ‘werkelijk behaalde rendement’ is (2) het uitgangspunt voor het rechtsherstel.
A-G Wattel gaf de Hoge Raad in overweging een marge te bepalen waarbinnen het forfaitaire rendement nog aanvaardbaar is. Als het verschil tussen werkelijkheid en wet buiten die tolerantiemarge valt, zou het verwijzingshof de box 3-grondslag moeten verlagen naar het werkelijke rendement, A-G Wattel 1 september 2023, ECLI:NL:PHR:2023:655. Wij schatten de kans hoger in dat de Hoge Raad A-G Pauwel volgt en bij een werkelijk behaald rendement lager dan het forfaitaire rendement de heffing baseert op het werkelijk behaalde rendement. De adviesrichting van A-G Pauwels komt neer op de door de staatssecretaris afgewezen tegenbewijsregeling. Het ontwerpen van een coherent inkomensbegrip is geen eenvoudige opgave. Hoe bijvoorbeeld om te gaan met het eigen gebruik van een tweede woning? Het door de rechter voorschrijven van het belastbare rendement staat op gespannen voet met de Trias Politica. Een uitdaging komt volgens ons ook te liggen bij de Belastingdienst en de belastingplichtigen met hun adviseurs. Rechtsonzekerheid blijft troef op het gebied van box 3. De politiek heeft tot dusver gefaald. Het is te hopen dat een toekomstig kabinet er wel in slaagt dit dossier tot een bevredigend einde te brengen. Er ligt een wetsontwerp van het demissionaire kabinet, maar of het te vormen kabinet dit overneemt is de vraag.