Intern memo Belastingdienst wegstrepen gepubliceerd
MFAS heeft het concept wegstrepen van dga-schulden bedacht. Dit concept is genuanceerd uitgewerkt in het artikel Schijnleningen van H.J. Meijer in WFR 2015/918. Pim van Rijswijk van VRB is er vervolgens commercieel mee aan de haal gegaan, wat voor de nodige commotie heeft gezorgd.
De Belastingdienst heeft hierop gecoördineerde actie ondernomen. P. Kok van Proced heeft een WOB-verzoek gedaan om interne stukken hieromtrent gepubliceerd te krijgen, welk verzoek deels is gehonoreerd. Het Ministerie van Financiën heeft op 22 februari 2017 een intern memo naar buiten gebracht. Aangegeven wordt dat er op dit punt geen beleid is ontwikkeld. De inspecteurs moeten handelen op basis van de omstandigheden van het geval. Wel wordt in een memo de inspecteurs een aantal handvatten voor bestrijding geboden. Een reactie van onze zijde kan natuurlijk niet achterwege blijven.
Het desbetreffende memo staat voor 99% in het teken van bestrijding van het concept en bevat de nodige doelredeneringen. Dat past in de dialectiek van de relatie fiscus - belastingplichtige/adviseur en moet ons inziens ook in dat licht worden beoordeeld.
Teleurstellend is dat de Belastingdienst de in voormeld artikel gedane suggestie om duidelijke normen bekend te maken en beter te handhaven niet heeft opgepakt.
Opgemerkt wordt dat het wegstrepen in de aangifte VPB kan worden gedetecteerd doordat een vordering op de dga in enig jaar verdwijnt. Bestrijding zou dan moeten volgen. Een citaat: "Dat zal vrijwel steeds gepaard gaan met het opleggen van een boete of soms zelfs het opstarten van een strafrechtelijk traject." Het gaat nogal ver om te dreigen met strafrecht. In gevallen waarin de vordering op de dga keurig in de aangiften VPB is verantwoord, is kwade trouw niet aan de orde. De praktijk van excessieve schuldposities van dga's heeft zich, zeg, de afgelopen 30 jaar onder de ogen van de Belastingdienst afgespeeld. Omdat iedereen het deed, kon men menen dat dit geoorloofd was.
Het wegstrepen zou ons inziens overigens altijd met toelichting in de aangifte VPB moeten plaatsvinden. Bij wegstrepen ontstaan er een vermogensverschil (het beginvermogen van jaar x sluit niet met het eindvermogen van jaar x-1). Aangegeven wordt dat als achteraf wordt gesteld dat onttrekking via r/c-opname een uitdeling was, de aandeelhouder zich daarvan bewust had moeten zijn. Aangezien de onttrekking als lening is geboekt, zou geen sprake kunnen zijn van een uitdeling. Dat gaat voorbij aan de sterke objectivering die in de praktijk en de jurisprudentie aan de dag wordt gelegd. Als iets evident een onttrekking is, pleegt toetsing aan het bewustzijnsvereiste achterwege te blijven. De Hoge Raad heeft duidelijk aangegeven dat als een aandeelhoudersschuld slechts via dividend kan worden terugbetaald, het vermogen de vennootschap definitief heeft verlaten. Het vermogen dat de vennootschap definitief heeft verlaten, kan in een later jaar niet alsnog als dividend worden uitgekeerd.
Overigens wordt in het memo onderkend dat zich situaties kunnen voordoen waarin het belastingvrij wegstrepen mogelijk is. Een citaat: "Daar hoort een zeer uitgebreide motivering bij, vraag daar ook om." En met betrekking tot de schijnlening buiten de navorderingstermijn: "Mochten we al meegaan in de 'schijn'-stelling dat er voor latere jaren wellicht nagevorderd kan worden (denk ook aan de boeteafweging)."
Sterker is het argument dat de inspecteur mag afgaan op een verzorgd uitziende aangifte. Dat standpunt is relevant voor het wegstrepen binnen de navorderingstermijn met het argument dat geen sprake is van een nieuw feit (en geen kwade trouw). Een citaat: "Alhoewel elke casus feitelijk is, zal het vaak niet zo duidelijk zijn dat een lening niet kan worden terugbetaald dat daardoor een onderzoeksplicht voor de inspecteur ontstaat." Aanvechtbaar is de redenering die daarop volgt. De omstandigheid dat er geleend kan worden van de bv, bewijst dat er geld wordt verdiend. Er kan gewoon met dividend worden afgelost. Hier mist men de kern van de zaak. Het desbetreffende vermogen heeft de vennootschap al verlaten.
Aangegeven wordt dat het gewijzigde inzicht in de aard van de lening een nieuw feit zou kunnen zijn. Hoe over iets wordt gedacht, is nou juist geen feit.
Wij hebben er begrip voor dat de fiscus zich niet zonder meer schikt in het potentieel enorme verlies van fiscale claims dat met het wegstrepen gepaard zou kunnen gaan. Het memo maakt duidelijk dat vooroverleg alleen in zeer sprekende gevallen tot resultaat zal kunnen leiden. In andere gevallen zal de adviseur zijn standpunt op eigen kompas moeten varen in de aangiften en een eventuele reactie moeten afwachten. De zaak zal dan wellicht bij de rechter terecht komen. Als het goed is oordeelt deze op basis van de feiten en de door de Hoge Raad uitgezette lijnen. Soms verlies je als adviseur een zaak die je op basis van gevoel zou moeten winnen. Soms kun je ook een zaak winnen die je op basis van gevoel zou moeten verliezen.
Het is onze indruk dat het wegstrepen in de praktijk maar op zeer beperkte schaal wordt toegepast. Vaak betreft het dan ook nog eens zeer sprekende gevallen, waarin er voor de fiscus toch niets meer te halen zou zijn. De aandacht voor wegstrepen leidt in de praktijk juist tot een meer restrictieve houding van adviseurs omtrent r/c-standen en tot meer alertheid bij de inspecteurs. Dat lijkt ons een zeer goede zaak. Zo worden dga's tegen zichzelf in bescherming genomen. Wij sluiten af met de constatering dat het wegstrepen een blijvende plaats heeft veroverd in de fiscale arena.