Ondernemen of beleggen, het is maar hoe je het bekijkt

Stel een nieuwe cliënt meldt zich bij u op kantoor. Hij drijft met zijn echtgenote en hun twee kinderen een vastgoedbedrijf. Allen zijn wekelijks minimaal 40 uur in het bedrijf werkzaam. De totale waarde van de bezittingen bedraagt circa €10 mln. Het gaat om 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten in 11 plaatsen. De activiteiten bestaan uit het:

• via advertenties zoeken en selecteren van huurders;
• opstellen van huurovereenkomsten;
• aanmanen van nalatige huurders;
• managen van onderhoud verricht door externe partijen;
• coördineren van ingrijpende verbouwingen;
• onderhouden van contacten met aannemers, architecten en gemeenten.

Een deel van de beleggingen betreft bedrijfsruimten, die zijn opgesplitst in kleinere verhuurbare units ter verbetering van de verhuurbaarheid. Tot nu toe hebben zij de bezittingen in box 3 aangegeven. De cliënt is door relaties echter gewezen op het risico dat de fiscus de activiteiten met terugwerkende kracht als het drijven van een onderneming aanmerkt. De portefeuille bevat naar schatting een stille reserve van €5 mln. De jaarlijkse netto opbrengst ligt in de orde van grootte van €1 mln. Stel u legt de casus voor aan de Belastingdienst. Zou u dan een akkoordverklaring verwachten met het continueren van het verantwoorden van deze activiteiten in box 3?

De geschetste feiten zijn afkomstig uit de casus die op 17 september 2021 heeft geleid tot twee arresten van de Hoge Raad. In die casus was het vastgoed echter ondergebracht in een bv. In geschil was of de activiteiten als ondernemerschap konden worden gekwalificeerd dan wel als beleggen. Deze kwalificatie was van belang voor de vraag of belanghebbende in aanmerking kon komen voor geruisloze terugkeer uit de bv. Daarvoor geldt namelijk de eis dat de activa na de terugkeer als ondernemingsvermogen kwalificeren. Verder was in geschil de vraag of de BOR van toepassing was. Ook hiervoor geldt de eis van ondernemingsvermogen. De Hoge Raad bevestigt het oordeel van Hof Arnhem-Leeuwarden: geen ondernemingsvermogen maar beleggingsvermogen, HR 17 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1321 en HR 17 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1328. Het is maar hoe je het bekijkt. We rest our case.