Onzakelijke omzetting in preferente aandelen

Rechtbank Den Haag (10 maart 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:2451) heeft geconcludeerd tot een onzakelijke omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen. Een belangrijke uitspraak, te meer omdat de Belastingdienst hier geharnast inzit en er vrijwel geen jurisprudentie over deze kwestie is. Belastingadviseurs maken liever een afspraak dan een procedure te riskeren. In diverse publicaties en besprekingen wordt de nadruk gelegd op de hoogte van het preferente dividendpercentage. Vergelijk TaxLive en V-N: "Rechtbank acht dividend van 36,5% voor cumulatief preferent aandeel redelijk." Dit is echter niet de echte bottleneck van de onderhavige structuur. De werkelijke bottleneck is de toegepaste extreme hefboomwerking, die zich vertaalt in een extreem rendement op de gewone aandelen.

Bij een dergelijke geringe inbreng door het kind kan de onzakelijkheid niet worden opgelost door het prefente dividend te verhogen. In de terminologie van de onzakelijke lening: er is geen zakelijke partij die in deze verhoudingen akkoord zou willen gaan met een vast dividend.

In het ab-besluit (MvF 9 maart 2018, nr. 2018-27139, onderdeel 4.3.) wordt in eerste instantie gewezen op een te laag preferente dividend en in tweede instantie op een te geringe inbreng:
"Het komt voor dat in samenhang met de omvorming, gewone aandelen worden uitgereikt aan een ander, bijvoorbeeld een bedrijfsopvolger. Aan de hand van de tegenprestatie van deze toetreder kan diens (geprognosticeerde of feitelijk behaalde) rendement worden bepaald in de eerste jaren. Als dit rendement aanmerkelijk hoger is dan het rendement dat in zakelijke verhoudingen mogelijk zou zijn, is dit een aanwijzing dat de vergoeding waarop de preferente aandelen recht geven te laag is (...). Een relatief hoog rendement kan mede veroorzaakt worden door de geringe investering van de toetreder in het gewone aandelenkapitaal. In dergelijke gevallen is vaak duidelijk dat aan derden niet tegen dezelfde condities gewone aandelen zouden worden uitgereikt."

Het was didactisch gezien beter geweest als men dit had omgedraaid. Dus eerste wijzen op een voldoende inbreng door de gewone aandeelhouder en vervolgens op het mogelijk excessieve rendement.

Als vuistregel houden wij aan dat bij een inbreng van 25% -eventueel te realiseren door middel van een BOR-schenking- aan het vereiste van de zakelijke inbreng wordt voldaan. Vergelijk het volgende.

Zo is sprake van een normale hefboomwerking. Het rendement van 65% lijkt hoog, maar is niet ongebruikelijk bij zakelijke overnamefinancieringen.