Uitfaseren en positie partner

De stemming in de Eerste Kamer over het wetsontwerp inzake het uitfaseren van het pensioen in eigen beheer is om vage redenen uitgesteld. Mogelijk dat er een extra reparatie zal volgen. Onze inschatting is dat de wet begin 2017 alsnog zal worden aangenomen.

Bij het uitfaseren van het pensioen in eigen beheer zijn er drie opties: afkopen, omzetting in een oudedagsverplichting en doorgaan. Bij de eerste twee opties verdwijnt het pensioen in eigen beheer. De dga krijgt geen pensioenuitkeringen meer. Maar ook zijn huwelijkspartner krijgt geen pensioenuitkeringen meer na echtscheiding en zijn overlijden. Daarom is het niet vreemd dat de wetgever eist dat de partner akkoord gaat. Weinig partners zullen de problematiek kunnen overzien. De materie is al ingewikkeld voor de adviseur, laat staan voor de leek. Partners zullen afgaan op het advies van hun adviseur. De vraag is gerezen of het akkoord gaan door de partner zonder compensatie betekent dat zij een voor de Successiewet in aanmerking te nemen schenking aan haar echtgenoot doet.

Voor deze problematiek is het huwelijksgoederenregime van belang. Bij gemeenschap van goederen komt de waardestijging van de bv-aandelen als gevolg van het verdwijnen van de pensioenverplichting mede aan de partner toe. Berekeningen wijzen uit dat daarbij geen sprake is van een substantiële verschuiving. Dat is vermoedelijk de reden waarom de staatsecretaris heeft aangegeven dat er bij gemeenschap van goederen geen rekening hoeft te worden gehouden met schenkingsaspecten.

Blijven over de dga’s die op huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd. Is er daarbij sprake van een finaal verrekenbeding dat ook bij echtscheiding werking heeft, dan zijn de gevolgen grosso modo hetzelfde als bij gemeenschap van goederen. Niet-uitgevoerde periodieke verrekenbedingen kunnen daarmee op één lijn worden geplaatst. Resteren situaties van gescheiden vermogens zonder finaal verrekenbeding.

Of sprake is van een schenking interesseert ons minder dan de vraag of de partner bij echtscheiding moet worden gecompenseerd. Het lijkt ons in de regel niet fair om de partner zonder compensatie te bewegen tot het afzien van latente vereveningsaanspraken. Deze compensatie hoeft overigens pas plaats te vinden bij echtscheiding.

Op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding heeft de partner recht op 50% van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen en op 100% van het nabestaandenpensioen (ook het nabestaandenpensioen dat voor het huwelijk is opgebouwd). Als de dga al eerder is gescheiden, komt mogelijk een deel van het nabestaandenpensioen aan de vorige partner toe. Bij de gerechtigdheid van de partner tot 50% van het ouderdomspensioen moet worden aangetekend dat dit bij het overlijden van de partner weer aan de dga toekomt. De waarde voor de partner is daarom iets minder dan 50%. Voormelde rechten verliest de partner als het pensioen wordt afgekocht.

We gaan op bezoek bij dga Han Pieterse. In zijn bv heeft hij sinds 1998 pensioen opgebouwd. Hij wil hier graag vanaf. Daarom grijpt hij de mogelijkheid om in 2017 met korting af te kopen met beide handen aan. Han is op huwelijkse voorwaarden gehuwd met Marja. De huwelijkse voorwaarden bevatten een finaal verrekenbeding bij overlijden, niet bij echtscheiding. Voor het vragen van goedkeuring aan Marja heeft Han gebruik gemaakt van de volgende modeltekst van MFAS.

"Lieve Marja,

Wij zijn op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Ik heb pensioenrechten opgebouwd bij de bv. Deze rechten vertegenwoordigen een behoorlijke waarde. In de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding is geregeld dat jij recht hebt op 50% van het tijdens het huwelijks opgebouwde ouderdomspensioen en op 100% van het partnerpensioen. Partnerpensioen is de pensioenuitkering aan jou als ik overlijd. Jouw 50% van het ouderdomspensioen na echtscheiding gaat bij jouw overlijden weer naar mij, als ik dan tenminste nog leef.

Nu is het mogelijk om in 2017 het pensioen fiscaalvriendelijk af te kopen of om te zetten in een soort van spaarregeling bij de bv. Ik wil hier graag gebruik van maken. Hierdoor kan de bv gemakkelijker dividend uitkeren. Maar dat betekent dat jij bij eventuele echtscheiding geen pensioenverevening meer hebt. Dat is voor jou een nadeel. In de bijlage tref je een financiële onderbouwing aan van jouw mogelijke benadeling (bij echtscheiding).

Ik zeg hierbij toe dat ik jou bij echtscheiding zal compenseren voor het nadeel overeenkomstig de financiële onderbouwing in de bijlage. In dat geval zullen wij onze accountant/belastingadviseur vragen een nieuwe berekening te maken gemaakt op basis van de dan geldende situatie en cijfers.

De wetgever wil met de fiscaalvriendelijke afwikkeling van het pensioen in eigen beheer een voordeel doen toekomen aan dga's. De wetgever beseft ook dat hierdoor partners kunnen worden benadeeld. Daarom eist de wetgever een goede voorlichting van de partner en akkoordverklaring met de afkoop/omzetting in een spaarregeling. Dat is de reden van dit memo.

Al met al is het best een ingewikkeld verhaal. Ik hoop dat je met deze korte toelichting toch een idee krijgt van de consequenties van de plannen.

Als je akkoord kunt gaan met afkoop van het pensioen/omzetting in een spaarregeling bij de bv in combinatie met de beloofde compensatie, wil je dan dit document van jouw handtekening voorzien?"

Marja heeft dankzij de empathische tekst inderdaad haar handtekening gezet. Stel dat het stel over, zeg, 3 jaar gaat scheiden. Er moet dan een berekening worden gemaakt van het compensatiebedrag. Stel dat de gegevens op dat moment als volgt luiden:

Han zal dit bedrag vanuit zijn privévermogen aan Marja moeten vergoeden of (rentedragend) aan haar schuldig blijven. Deze vergoeding speelt zich af in de onbelaste sfeer. Een vergoeding ter verrekening van pensioenrechten bij echtscheiding is belast, maar daar is hier geen sprake van. Het pensioen is immers reeds afgekocht. De vergoeding is voor Han om dezelfde reden niet aftrekbaar.

Er zal wellicht worden gesteggeld over de waardering van de door Marja te derven pensioenuitkeringen. De uitkeringsbedragen zijn in het algemeen wel duidelijk. Maar niet op voorhand is duidelijk welke sterftetabellen moet worden gehanteerd en welke disconteringsvoet voor de contantmaking. Ook kunnen partijen van mening verschillen over de IB-claim. Discussies over waardering zijn bij echtscheiding niet ongebruikelijk. Kortom, niets nieuws onder de zon.