MFAS Actueel

Weet de Hoge Raad alles van recht en weinig van economie?

laatst gewijzigd: 24-07-2017 11:00

Vroeger was het gebruikelijk een langlopende ondernemingsfinanciering met een vaste rente af te sluiten. In de jaren na de eeuwwisseling raakten financieringen met een variabele rente in zwang in combinatie met een renteswap. Door middel van de renteswap wordt de variabele rente geruild voor een vaste rente. Banken en hun cliënten hadden hier zo hun redenen voor. Bij stijging van de (variabele) rente, kreeg de swap waarde en kon men desgewenst het financiële instrument in klinkende munt omzetten. Toen de rente als gevolg van het beleid van de ECB extreem lage niveaus bereikte, raakte banken in paniek en werden soms eenzijdig de swapvoorwaarden aangepast.

In navolging van het hiervoor geschetste werden ook steeds vaker particuliere financieringen voor de eigen woning in combinatie met een renteswap afgesloten. Feitelijk werd een variabele rente omgezet in een vaste rente. Toen de variabele rente daalde, moesten de swapbezitters over de brug komen. Sommigen verzoenden zich met de gedachte dat als zij de lening gewoon tegen een vaste rente hadden afgesloten, zij even slecht af waren geweest. In economische zin is zo’n swapbetaling immers gewoon rente.

In de belastingadviespraktijk rees de vraag of deze swapbetalingen als (rente)kosten voor de financiering van de eigen woning konden worden aangemerkt. Strikt juridisch bekeken is geen sprake van financieringsrente. De swap is een contract, dat desgewenst los van de eigenwoningschuld met winst of verlies kan worden beëindigd. Economisch gezien is zeker sprake van rente. Aangezien in de fiscaliteit het wezen voor de schijn gaat, schroomden fiscalisten niet om de swapbetalingen in aftrek te brengen. In het kader van de fiscale winstberekening was het al jaren een uitgemaakte zaak dat een swap in combinatie met de daarmee samenhangende lening moest worden behandeld. Met andere woorden geen verlies in aanmerking nemen op de lening als er (ongerealiseerde) winst in de swap zit en v.v.

Deze fiscalisten stuitten op het standpunt van de Belastingdienst dat de swap los moet worden gezien van de eigenwoningschuld. Lagere rechters kwamen niet met een eensluidend oordeel. Op 14 juli 2017 bevestigde de Hoge Raad het oordeel van de Belastingdienst. Ons hoogste rechtscollege maakte er weinig woorden aan vuil. De tekst en strekking van de wet bieden onvoldoende steun voor een benadering, waarbij de geldlening en de daarmee samenhangende swapovereenkomsten als één geheel kunnen worden beschouwd. In de berechte casus was de swap uitdrukkelijk in samenhang aangegaan met de financiering..

Is het zo dat de raadsheren van de Hoge Raad veel weten van recht en weinig van economie? Dat zou zorgwekkend zijn, want belastingrecht gaat over economische verschijnselen. Rechtspraak hoeft natuurlijk niet per se juist te zijn. De rechter hakt een knoop door, waardoor we weten waaraan we toe zijn. Daar staat tegenover dat het wel prettig is als rechtspraak enigszins voorspelbaar is. Dat is het geval als uitspraken logisch zijn. Daarvan is hier naar onze mening geen sprake.

Nu de Hoge Raad heeft beslist dat de swap los moeten worden gezien van de financiering, kunt u uw vermogende cliënten adviseren om woninghypotheken met een vaste rente af te sluiten in combinatie met een swap, waarbij de vaste rente wordt geruild tegen een variabele rente. Aangezien de vaste rente doorgaans hoger is dan de variabele rente, ontvangt zo’n swapbezitter periodiek het verschil. In de ogen van de Hoge Raad valt de swap in box 3, zodat deze ontvangsten belastingvrij zijn. Het voelt niet goed, maar het is wel geldig recht. Voor de goede orde sluiten wij af met een waarschuwing. De swapovereenkomst kan ook met de eigen bv worden afgesloten. Maar de baten vallen dan onder de zogenoemde terbeschikkingstellingsregeling (box 1).

Complementary Content
${loading}